衡雪律師:形狀構造類裝潢受?;さ奶跫?/h2>

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——簡評“晨光”中性筆案

 

案號:一審:(2008)滬二中民五(知)初字第112

二審:(2008)滬高民三(知)終字第100

再審:(2010)民提字第16

 

關鍵詞:不正當競爭、市場混同行為、知名商品特有的裝潢、有一定影響的商品裝潢、形狀構造類裝潢

 

【案情簡介】

上海中韓晨光文具制造有限公司于2004921日經受讓取得注冊商標“晨光”, 注冊證號為第1815587號,注冊有效期自2002728日至2012727日,核定使用商品為第16類的筆、筆記本等。其后,經過晨光公司多年的銷售和廣告宣傳,“晨光”牌筆類產品在消費者中獲得了一定知名度,并多次獲得上海市工商局、國家商標局等行政機關頒發的“知名商標”、“馳名商標”、“名牌產品”等榮譽。

晨光公司自20023月開始生產、銷售K-35型按動式中性筆。2002719日,晨光公司向國家知識產權局申請了名稱為筆(事務筆)的外觀設計專利,該專利于2003219日獲得授權公告,專利號為ZL02316156.6,后因未繳納年費,于20051012日終止。K-35型按動式中性筆的外觀與前述外觀設計專利相同。

寧波微亞達制筆有限公司及其關聯公司生產、銷售的681型水筆的結構與K-35型中性筆相同。其筆夾上印有“WEIYADA”、“681”等字樣,環形不干膠上印有“WEIYADA”、“E681”等字樣。從整體上看,兩者外觀基本相同。

晨光公司認為微亞達公司681型水筆仿冒了其K-35型中性筆特有的裝潢,構成不正當競爭,給其造成了巨大損失,故提起訴訟。

 

【裁判結果】

本案一審、二審法院均認為K-35型中性筆的“筆套夾”和“裝飾圈”部分屬于知名商品特有的裝潢,微亞達公司的仿冒行為構成不正當競爭。

再審程序中,雙方達成和解,微亞達公司撤回了再審申請,最高院準許。

 

【法律分析】

本案的爭議焦點在于:形狀構造類裝潢是否受到反不正當競爭法?;ひ約笆鼙;さ奶跫?。

本案糾紛發生及審理時,我國反不正當競爭法尚未修改,故法院援引的是1993年反不正當競爭法的相關規定。根據該法第5條第2項,經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱,包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品,損害競爭對手。國家工商行政管理總局1995年頒布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3條第5款規定,裝潢是指為區別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。根據該行政規章的規定,裝潢似乎僅限于二維的、平面的文字、圖案、色彩等裝飾,而不包括三維的、立體的形狀構造。

最高院在提審本案時認為,如果把裝潢僅僅理解為附加、附著在商品本體上的文字、圖案、色彩及其排列組合,就會把商品自身的外觀構造排除在外,從而不恰當地限縮了裝潢的范圍。

最高院明確,一般而言,凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾,都屬于裝潢。在外延上,商品的裝潢一般可以分為如下兩種類型:一類是文字圖案類裝潢,即外在于商品之上的文字、圖案、色彩及其排列組合;另一類是形狀構造類裝潢,即內在于物品之中,屬于物品本體但具有裝飾作用的物品的整體或者局部外觀構造,但僅由商品自身的性質所決定的形狀、為實現某種技術效果所必需的形狀以及使商品具有實質性價值的形狀除外。這兩類裝潢,如果構成知名商品特有的裝潢,都可通過反不正當競爭法的?;?/b>。

最高院同時也指出,由于文字圖案類裝潢和形狀構造類裝潢的表現形態不同,決定了它們構成特有裝潢的條件也存在一定差異。對于文字圖案類裝潢而言,消費者幾乎總是習慣于利用它們來區分商品來源,除因為通用性、描述性或者其他原因而缺乏顯著性的情況外,它們通常都可以在一定程度上起到區別商品來源的作用。一般而言,在使用文字圖案類裝潢的商品構成知名商品的情況下,該文字圖案類裝潢除缺乏顯著性的情形外,通常都可起到區別商品來源的作用,從而構成知名商品的特有裝潢。形狀構造本身與商品本體不可分割,相關公眾往往更容易將其視作商品本體的組成部分,而一般不會直接將其與商品的特定生產者、提供者聯系起來。即使使用該形狀構造的商品已經成為知名商品,在缺乏充分證據的情況下,不能直接得出相關公眾已經將該種形狀構造與特定的生產者、提供者聯系起來的結論。因此,對于形狀構造類裝潢而言,不能基于使用該種形狀構造的商品已經成為知名商品就當然認為該種形狀構造已經起到了區別商品來源的作用,更不能僅憑使用該種形狀構造的商品已經成為知名商品就推定該種形狀構造屬于知名商品的特有裝潢。因而,認定形狀構造類裝潢構成知名商品特有裝潢,需要有更加充分的證據證明該種形狀構造起到了區別商品來源的作用。與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比,內在于商品之中的形狀構造類裝潢構成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴格的條件。這些條件一般至少包括:1、該形狀構造應該具有區別于一般常見設計的顯著特征。2、通過在市場上的使用,相關公眾已經將該形狀構造與特定生產者、提供者聯系起來,即該形狀構造通過使用獲得了第二含義。也就是說,一種形狀構造要成為知名商品的特有裝潢,其僅僅具有新穎性和獨特性并對消費者產生了吸引力是不夠的,它還必須能夠起到區別商品來源的作用。

 

【律師點睛】

一、“知名商品特有的裝潢”可作為?;ば巫垂乖燉嗟牟紛頒晟杓頻摹安茍 ?/span>

企業為了?;て潿圓沸巫垂乖斕淖頒晟杓?,可以申請外觀設計專利。如果該裝潢設計能起到識別產品來源的作用,還可以申請注冊商標。但是,如果企業因為不了解知識產權制度,而未能向有關行政機關申請相應知識產權,或者發生知識產權管理的錯漏,例如,產品公開上市銷售后方才提出外觀設計專利申請,導致該專利辭嗣后被無效,是否就意味著無法?;て渥頒晟杓頗??別著急,反不正當競爭法還給企業提供了一個名為“知名商品特有的裝潢”(2017年第一次修改后的反不正當競爭法第6條第1項表述為“他人有一定影響的商品裝潢”)的“補丁”[1]。

正如在本案中,晨光公司雖然申請了外觀設計專利,但是該專利在糾紛發生時已經終止。另一方面,其K-35中性筆經過多年銷售和宣傳,已經成為“知名商品”,其“筆套夾”和“裝飾圈”等形狀構造類裝潢設計也已經在相關公眾中具有顯著性,構成“特有裝潢”,故最終通過反不正當競爭法獲得了?;?。類似的例子還有很多,例如,在“卡地亞藍氣球”案件中(南京中院,2016、2017年),原告卡地亞公司就其知名商品“藍氣球”手表的基礎設計申請過外觀設計專利,但該外觀設計專利未包括其“羅馬數字時標及特殊排列、環形軌道設計及在三點鐘位置形成的凹弧、藍色劍形指針、金屬護弓、雕紋表盤”等設計特征。在遇到競爭對手仿冒時,卡地亞公司通過外觀設計專利侵權之訴結合侵犯知名商品特有的裝潢之訴兩個訴訟案件,全面?;ち似洹襖鍍頡筆直淼娜孔頒晟杓?。

 

二、外觀設計、立體商標、知名商品特有的裝潢三種?;ね揪陡髯災滓約案萌綰窩≡?/span>

1、形狀構造類產品裝潢設計申請外觀設計專利的利弊

利:1)在外觀設計專利侵權糾紛中,權利人的舉證負擔相對較輕。權利人無需證明商品的“知名”亦或裝潢的“特有”,僅需證明侵權產品與自身設計構成相同或近似即可。

2)司法實踐中,相較其他類型的知識產權及不正當競爭案件,專利案件的的判賠額度往往更高。[衡1] 

弊:1)外觀設計專利的申請和維護需要花費時間和金錢,且?;て謨邢?,僅為十年。

2)我國不像在某些歐美國家那樣可以直接?;た煞指畹牟肪植客夤凵杓?,僅能對外觀設計進行整體?;?。假設競爭對手改變設計方案中構成通用設計的部分,僅仿冒新穎、顯著的局部設計,則可能不構成相同或近似,從而規避侵權責任。

3)雖然在本案中,最高院認為“在知識產權領域內,一種客體可能同時屬于多種知識產權的?;ざ韻?,其中一種權利的終止并不當然導致其他權利同時也失去效力”,所以即使晨光公司曾經申請過外觀設計專利,且該專利已經失效,仍可以作為知名商品特有的裝潢,受反不正當競爭法?;?。但是,事實上,理論界和司法實踐中對于已申請外觀設計專利的商品外觀在專利權終止后能否再依據反不正當競爭法或其他知識產權法進行?;?,一直是存在爭議的。例如,在“老謝榨菜”一案中(【2013】浙嘉終字第5號),法院認為,?;て誚炻耐夤凵杓萍唇牘擦煊?,如果再對其進行著作權?;?,會損害公眾的信賴?;だ?。

2、形狀構造類產品裝潢設計申請立體商標的利弊

利:1)理論上商標權可以無限續展,故可獲得永久?;?。

2)在訴訟中,權利人無需證明商品的“知名”或裝潢本身的“特有”。

弊:1)立體商標的注冊與維護需要付出一定的時間和金錢。

2)實踐中,屬于產品自身形狀構造的一部分的立體商標的注冊成功率較低,審查機關往往認為消費者不會將該種形狀構造看作商標,因此該種標志缺乏顯著性,不應予以注冊。

3、形狀構造類產品裝潢設計作為知名商品特有的裝潢進行?;さ睦?/span>

利:1)知名商品特有裝潢的?;げ灰隕昵胱⒉崳疤?,故無需花費時間和金錢。

2)如果企業因為知識產權管理的疏漏,而未能正確申請、注冊相應權利的,亦可以通過知名商品特有的裝潢獲得附加的、補充性的?;?。

弊:1)無論是1993年文本下對于商品“知名”、裝潢“特有”的要求,還是2017年文本下對商品裝潢“有一定影響”的要求,都可見,反不正當競爭法對商品裝潢的?;?,必須以一定商譽的累積為前提?;謊災?,如果相應產品和裝潢的并未在相關公眾中產生一定影響,則很難通過反不正當競爭法獲得?;?。

2)如上所述,相應的,在訴訟中,權利人的舉證責任較重,需要對產品和裝潢在公眾中的認知度進行舉證。

綜上,以上每一種?;ね揪?,都各有其利弊。企業應當根據自身情況,綜合考量,謹慎選擇。

一般情況下,筆者個人傾向的做法是,如經費允許,先考慮申請外觀設計專利(或立體商標)。外觀設計專利?;て諳藿炻笥齙驕赫允址旅?,如果商品已累積了一定商譽,裝潢本身有一定影響,可考慮再通過反不正當競爭法來追究責任。

 

三、借鑒競爭對手?;て誚炻耐夤凵杓譜ɡ?,仍應小心“踩坑”

日常經營中,企業往往會密切關注競爭對手的外觀設計專利,一旦其?;て誚炻?,進入公共領域便考慮借鑒、使用。本案給企業提了個醒:競爭對手已終止的外觀設計專利也未必完全進入公共領域。企業一定要仔細考量該設計是否已經在相關公眾中有一定影響,是否具有顯著性,能夠識別產品來源,以避免踩入侵權的坑。

 

作者:衡雪律師,南京知識律師事務所

 

 


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